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作者：范晓倩

知产鲨鱼团队：律师

作者：王金晓

知产鲨鱼团队：实习律师

知产鲨鱼在前期推送中提过“游戏名称兼具了「描述游戏内容」和「识别服务提供者」的双重属性”（前期推送：知产鲨鱼

游戏名称，知识产权律师的审查实战），那么今天我们来聊聊“游戏名称商标性使用的判定”。

我们先来看看

游戏名称上演的“无间道”

法院是怎么判的？

案例

构成商标性使用之

“剑侠情缘”案

珠海金山公司以“剑侠HD”、“剑侠HD之醉江湖”、“剑侠HD（十年经典）”等游戏侵犯其“剑侠”，“剑侠情缘”注册商标专用权为由，将成都裂风公司起诉至人民法院。

法院一方面认定原告公司“剑侠”，“剑侠情缘”具备较强的显著性，另一方面认定被告公司“剑侠HD”、“剑侠HD之醉江湖”、“剑侠HD（十年经典）”游戏名称的主要识别部分为“剑侠”，突出使用了“剑侠”二字，而“HD、醉江湖、十年经典”字体较小、显著性不高。

据此，法院判定被告游戏名称构成商标性使用，构成商标侵权。

案例

不构成商标性使用之

“大富翁”案

大宇资讯公司以盛大公司运营的游戏《盛大富翁》侵犯了其“大富翁”注册商标专用权，将盛大公司诉至法院。一二审法院均认为被告在网站上使用“盛大富翁”标识和《盛大富翁》游戏名称的行为不构成商标侵权。

法院说理如下

在原告申请“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称；

“大富翁”商标不具备显著性，不具有识别游戏来源的作用；

原告不能禁止他人对“大富翁”的正当使用，本案中，被告盛大公司并非在所有游戏中使用“大富翁”一词，而是描述性地表明涉案游戏的内容和对战目标；另外考虑到“盛大”字号相当的知名度，不会导致公众误认。

《大富翁》游戏标识

《盛大富翁》游戏logo

案例

构成商标性使用之

“全民逆战-穿越生死线”案

腾讯公司因认为泰金联公司运营的《全民逆战—穿越生死线》侵犯了其“逆战”文字及图、“穿越火线”的注册商标专用权，将泰金联公司诉至法院。

本案经过一、二审法院虽均认为被告不构成商标侵权，但却均认定《全民逆战—穿越生死线》构成“商标性使用”。

一二审法院均认定，泰金联公司使用“全民逆战—穿越生死线”作为其开发游戏的名称，并将上述文字用于游戏安装后显示的游戏名称、游戏开启界面、游戏的推广宣传，上述使用方式已起到区分游戏服务来源的作用，构成对上述文字的商标性使用。

而最终不构成侵权的理由在于，法院认定两者标识不构成相同近似。

腾讯的“逆战”、“穿越火线”商标

泰金联的《全民逆战-穿越生死线》

案例

不构成商标性使用之

“三代”案

盛唐公司因认为腾讯公司开发运营的游戏《3代》、《三代》侵犯了其“三代”注册商标专用权，将腾讯公司诉至法院。一审法院认为腾讯公司不构成商标侵权。

“三代”是否为通用名称？

法院认定，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，“三代”作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。

“三代”是否为商标性使用？

法院在说理部分这样提到：

其一，涉案“三代”游戏为腾讯QQ游戏大厅的一款休闲游戏，腾讯将“三代”作为扑克类游戏名称，并与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用的行为，并非作为商标使用，属于善意、正常使用；

其二，涉案商标“三代”核定使用的商品时间较短，识别功能显著性较低；

其三，原告公司没有提供相关公众误认混淆的相关证据，可见腾讯使用“三代”游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆。

盛唐公司“三代”商标

腾讯“三代”游戏logo

上述案例

均为游戏名称使用他人在先注册的商标，

但判决结果的不同

主要取决于“是否构成商标性使用”

本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

——《商标法》第48条

将法律规定和案例结合

我们可以总结

“商标性使用”的要件：

1.商标必须在商业活动中使用

2.使用是为了标示商品或服务的来源

3.通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。

判定“商标性使用”的影响因素

就游戏名称案件而言，鲨鱼君为大家整理总结了实践中影响“商标性使用”判定的相关因素。

商标本身的显著性

商标本身显著性的高低直接影响到了商标发挥的功能。

显著性越高的商标词汇，也即臆造的词汇，越能发挥商标的标识来源的作用。显著性较低的商标，更多发挥的是描述特征或内容的作用。

在“大富翁”及“三代”案件中，相对于游戏而言，“大富翁”及“三代”的显著性并不高，同时还是广为人知的游戏类型名称，无法发挥区别服务提供者的功能，不构成商标性使用。

另外，商标本身的显著性还影响被告的游戏名称是否为正当使用，这源于《商标法》第59条“注册商标中含有的本商品的通?用名称、图形、型号，或者直接表?示商品的质量、主要原料、功能、?途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专?用权人?权禁?他?正当使?”的规定。

原告商标的宣传使用

如果第一点讲的是商标词汇与生俱来的“显著性”，那么原告对于其商标大量的宣传使用，会给商标注入新的“显著性”。

通过大量的宣传使用，相关消费者已能够将原告商标与该游戏服务提供者建立联系和对应关系，那么此时，即便该商标本身的显著性可能不高，但已经能够发挥标识来源的作用。

在“剑侠情缘”案件中，法院认定原告多年来在提供游戏服务中持续使用“剑侠”商标并大力宣传推广，加之获奖众多，市场美誉度较高，“剑侠”商标的知名度亦在数年的市场检验中随之提高，故该商标因实际使用取得了较强的显著性。

另外，原告商标的宣传使用还影响到了游戏名称商标侵权案件的判赔数额，源于《商标法》第64条的规定，“注册商标专?用权人请求赔偿，被控侵权?以注册商标专?用权?未使?用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专?用权人提供此前三年内实际使?该注册商标的证据。注册商标专?用权人不能证明此前三年内实际使?过该注册商标，也不能证明因侵权?行为受到其他损失的，被控侵权?不承担赔偿责任。”

被告如何使用游戏名称

这里提及的“如何使用游戏名称”，包含如下几种情况：

1.原告商标在被告的游戏名称中是否为“显著识别部分”；

2.被告游戏名称是否将原告商标进行了“突出使用”；

3.被告游戏名称使用在涉案游戏的哪些位置；

4.被告游戏名称是否与被告主要商标结合使用。

在判定商标性使用的“剑侠情缘”案中，被告游戏名称的主要识别部分为“剑侠”，并在logo上将”剑侠”二字设计得比较大，突出了“剑侠”二字。

在“全民逆战-穿越生死线”案中，法院认为将游戏名称”用于游戏安装后显示的游戏名称、游戏开启界面、游戏的推广宣传”构成商标性使用。

而在不构成商标性使用的“大富翁”案中，被告的游戏名为“盛大富翁”，其中包含了被告的字号“盛大”，且该字号的知名度较高，已经起到一定的识别来源作用，不会导致相关公众将“盛大富翁”与大宇“大富翁”游戏混淆。

说了这么多，只想为游戏企业在选择和使用游戏名称时提供一些参考意见。

几句小贴士：

游戏名称尽量原创、独创

如与他人商标撞车，首先要判断该商标本身的显著性、知名度，显著性和知名度越高，越危险；

其次在自己游戏名称logo设计中尽量不要突出和放大他人商标；

实在无法判断，就来跟鲨鱼君留言吧。

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